刘平 陈书笋:海南自贸港与浦东新区的立法权比较研究

【作者】刘平，华东师范大学特聘教授、博士生导师；长三角一体化法治研究院院长

  陈书笋，上海市行政法治研究所副研究员；长三角一体化法治研究院客座研究员

【来源】原文发表于《民声》2025年第9期。为方便电子阅读，已略去注释与参考文献。

2023年新修订的《立法法》第84条明确：“上海市人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会常务委员会的授权决定，制定浦东新区法规，在浦东新区实施。”“海南省人民代表大会及其常务委员会根据法律规定，制定海南自由贸易港法规，在海南自由贸易港范围内实施。”需要说明的是，浦东新区法规和海南自贸港法规是《立法法》中仅有的两个以地名命名的法规名称。那么，这两种法规之间有什么异同点，以及如何利用好《立法法》的授权更好服务保障地方高质量发展，将是本文要研究的主要内容。

一、海南自贸港与浦东新区立法权的来源与构成

（一）海南自贸港法规的立法权来源

2021年6月，全国人大常委会通过《中华人民共和国海南自由贸易港法》，其第10条规定：海南省人民代表大会及其常务委员会可以根据本法，结合海南自由贸易港建设的具体情况和实际需要，遵循宪法规定和法律、行政法规的基本原则，就贸易、投资及相关管理活动制定法规（以下称海南自由贸易港法规），在海南自由贸易港范围内实施。海南自由贸易港法规应当报送全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；对法律或者行政法规的规定作变通规定的，应当说明变通的情况和理由。海南自由贸易港法规涉及依法应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律或者由国务院制定行政法规事项的，应当分别报全国人民代表大会常务委员会或者国务院批准后生效。

据此，海南自贸港的立法权，实质上是由三种地方立法权构成：一是，海南省作为一个省级行政区，具有法定的地方性法规和政府规章制定权，其适用范围自然涵盖海南自贸港；二是，海南省作为一个经济特区，具有《立法法》所规定的经济特区立法变通权；三是，依据《立法法》的特别授权，海南省人大及其常委会可以制定海南自由贸易港法规。

（二）上海浦东新区法规的立法权来源

2019年8月，国务院印发《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区总体方案》（国发〔2019〕15号），明确提出了如下主要任务：建立以投资贸易自由化为核心的制度体系，对标国际上公认的竞争力最强的自由贸易园区，选择国家战略需要、国际市场需求大、对开放度要求高但其他地区尚不具备实施条件的重点领域，实施具有较强国际市场竞争力的开放政策和制度，加大开放型经济的风险压力测试，打造更具国际市场影响力和竞争力的特殊经济功能区。与既有的上海自贸区形成可复制可推广的改革经验的目标所不同的是：临港新片区改革是国家直接授权上海市浦东新区，且改革事项是其他地区无法复制的。

2021年4月，中共中央 国务院《关于支持浦东新区高水平改革开放打造社会主义现代化建设引领区的意见》（以下简称《浦东引领区意见》）发布，赋予浦东新区改革开放新的重大任务。《浦东引领区意见》明确提出要强化法治保障，建立完善与支持浦东大胆试、大胆闯、自主改相适应的法治保障体系。比照经济特区法规，授权上海市人民代表大会及其常务委员会立足浦东改革创新实践需要，遵循宪法规定以及法律和行政法规基本原则，制定法规，可以对法律、行政法规、部门规章等作变通规定，在浦东实施。对暂无法律法规或明确规定的领域，支持浦东先行制定相关管理措施，按程序报备实施，探索形成的好经验好做法适时以法规规章等形式固化下来。

2021年6月，全国人大常委会做出《关于授权上海市人民代表大会及其常务委员会制定浦东新区法规的决定》（以下简称《授权决定》），明确授权上海市人大及其常委会根据浦东改革创新实践需要，遵循宪法规定以及法律和行政法规基本原则，制定浦东新区法规，在浦东新区实施。并要求浦东新区法规向全国人大常委会和国务院报备时，应当说明对法律、行政法规、部门规章作出变通规定的情况。

2021年6月，上海市人大常委会通过了《关于加强浦东新区高水平改革开放法治保障制定浦东新区法规的决定》（以下简称《保障决定》），除了重申全国人大常委会的授权内容外，还根据《浦东引领区意见》增加规定：对暂无法律、法规或者明确规定的领域，支持浦东新区人大及其常委会和浦东新区人民政府先行制定相关管理措施，并按程序报备实施。

综上所述，目前上海浦东新区拥有三种立法变通权或者创制权：一是改革授权，包括综合配套改革、中国（上海）自由贸易试验区临港新片区改革等；二是市人大常委会可以比照经济特区法规，制定浦东新区法规，在浦东新区实施；三是在暂时没有法律法规和明确规定的领域，由浦东新区人大和政府先行制定管理措施。

二、海南自贸港与浦东新区立法权的比较分析

（一）浦东新区法规与海南经济特区立法

与浦东新区法规相对应的是海南经济特区授权立法。《浦东引领区意见》明确要求“比照经济特区法规”制定浦东新区法规。两者存在三个方面的共性：一是，两者都属于中央特别授权立法，立法授权的层级都很高；二是，两者的立法依据和程序相同，都是依据宪法规定和法律、行政法规的基本原则，同时也都要报全国人大常委会和国务院备案；三是，都强调了立法的变通权。四是，行使的都是一种无期限的一揽子授权，不受《立法法》关于立法授权的期限、事项、范围的一般性限制。基于浦东新区不是经济特区，所以本质上，党中央、国务院通过《浦东引领区意见》授予了浦东新区以经济特区的立法变通权。

同时，浦东新区法规与经济特区法规也有一些差别：一是立法模式不同。经济特区授权立法均授权给经济特区人大及其常委会；而浦东新区法规是授权给浦东新区上一级的立法机关（上海市人大及其常委会）为下级行政区域立法，立法后在浦东新区实施，这是全国人大常委会在有关法律问题的决定中对立法形式的创制性安排，在保持宪法法律关于现有地方立法主体不变的同时，满足浦东新区发展的法制需求。二是授权程序不同，全国人大常委会《授权决定》第2条规定，浦东新区法规向全国人大常委会和国务院报备时，应当说明对法律、行政法规、部门规章作出变通规定的情况。而对经济特区变通立法，全国人大并未要求作出专门说明。三是授权立法的形式不同。经济特区授权立法仅包括地方性法规一种形式，而浦东新区授权立法除了制定浦东新区法规这种形式外，依据《浦东引领区意见》和上海市人大授权决定，浦东新区人大及其常委会和区人民政府可以制定管理措施，这是全国其他地方到目前为止尚未授权过的一种立法权方式，为浦东新区所特有。四是立法变通权限不同。浦东新区法规可以对法律、行政法规和部门规章作出变通规定，扩展了立法法关于“变通立法权”主体和形式的规定；而经济特区一般认为只对法律和行政法规、地方性法规作出变通规定。

（二）海南自贸港法规与浦东自贸区临港新片区改革立法

我们若将海南自由贸易港法规与浦东新区法规的授权立法相比，本质上两者不是一个层次上的，并不具有可比性。正如上文所述，浦东新区法规是比照经济特区立法，而海南自由贸易港法规是在海南经济特区立法基础上，进一步特别授权立法，因而其变通立法权应当超越经济特区的变通立法权。与经济特区法规相比，海南自贸港法规的立法更具优势，具体表现为：一是海南自由贸易港立法是国家层面单独为一个地方立法（《中华人民共和国海南自由贸易港法》），这在深圳等经济特区、浦东新区和雄安新区都未曾有过；而经济特区或者浦东新区，全国人大常委会仅是作出授权变通立法决定，法制保障层级上、力度上存在着明显的差别。二是海南自由贸易港获得了更大的、系统性的改革自主权，《海南自由贸易港法》第6条第2款明确：“国家建立与海南自由贸易区港建设相适应的行政管理体制，创新监管模式。”第7条进一步规定：“国家支持海南自由贸易港建设法治，支持海南省依照中央要求和法律规定行使改革自主权。国务院及其有关部门根据海南自由贸易港建设的需要，及时依法授权或者委托海南省人民政府及其有关部门行使相关管理职权。”这种改革授权是经济特区立法和浦东新区法规所没有的；三是海南自由贸易港立法事项范围可以涉及中央事权，即海南自由贸易港法规拥有《立法法》第11条中第6项和第9项事项范围内的部分立法权限，可以在涉及贸易、投资、财税等方面进行法制改革；而浦东新区法规未获得这方面的一揽子授权，涉及此类事项还需要通过一事一议的方式向国家层面争取。

另一方面，在浦东新区，可以与海南自贸港法规授权立法相比照的，不是浦东新区法规，而是国家授权的浦东自贸区临港新片区改革授权。根据国务院印发的《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区总体方案》，其改革目标是对标国际自贸区的最高标准、最高水平，实行更大程度的压力测试。

将海南自贸港法规与浦东自贸区临港新片区改革授权相比较，两者有如下共同点：一是，国家对两者的立法变通权都属于改革授权，意味着可以暂时脱离法制框架进行改革创新，而不是经济特区的在法制框架内的立法变通权。《海南自由贸易港法》第10条规定：“海南省人民代表大会及其常务委员会可以根据本法，结合海南自由贸易港建设的具体情况和实际需要，遵循宪法规定和法律、行政法规的基本原则，就贸易、投资及相关管理活动制定法规，在海南自由贸易港范围内实施。”2006年，国务院授权浦东综合配套改革后，浦东专门请来国务院法制办主任曹康泰指导，其中就提出过一个问题：浦东新区综合配套改革能不能突破现有法律规定。曹康泰主任明确表态：可以。因为浦东新区已经拿到“先行先试依法授权”的尚方宝剑，意味着在改革领域可以暂时脱离法制轨道。曹主任甚至这么说：“如果授权改革也不能突破现有法律规定，那么现在存在的一些恶法将会成为改革的法制性障碍”。二是，两者都是围绕自由贸易区建设开展制度创新。三是，两者的授权改革都是对标国际最高标准和最高水平，承担更大的压力测试，即接轨国际惯例和国际标准。因此，这也可以被理解为海南经济特区立法与海南自贸港立法的重要差别，也是浦东新区法规与浦东自贸区临港新片区改革立法的差别。

海南自贸港法规与浦东自贸区临港新片区改革授权的区别在于：海南自贸港法规是通过《海南自由贸易港法》进行的“零售”，其第7条明确：“国务院及其有关部门根据海南自由贸易港建设的需要，及时依法授权或者委托海南省人民政府及其有关部门行使相关管理职权。”而浦东自贸区临港新片区是“批发”，国务院通过《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区总体方案》（国发〔2019〕15号）直接授权其改革创新，意味着无需国务院相关部门授权或者委托。

（三）浦东新区的管理措施制定权与深圳创新授权

浦东新区法规与海南自贸港法规授权立法还有一个明显差别，就是在国家没有明确规定的领域，浦东新区可以先行制定管理措施，即我们俗称的“先行先试”权。这是海南自贸港立法中没有明确授权的。对此，可以比照的深圳经济特区的创新授权。

2006年3月，深圳市人大常委会在《深圳经济特区改革创新促进条例》起草过程中经过论证认为，在国家没有制定法律、法规的领域，地方可以制定规范性文件将改革举措加以固化，并在条例第21条中进行了明确：“改革创新属于法律、法规和国家政策未规定的事项，市、区人民政府可以在职权范围内先行发布规范性文件作出规定。规范性文件实施后，需要立法的事项，应当在一年内提请市人大常委会或者市人民政府制定法规或者规章。”这成为全国率先提出制定改革类公共政策（规范性文件）的地方实践。

同期，浦东新区人民政府也根据国务院综合配套改革授权，制定了一批改革创新类文件，例如，《浦东新区推进企业履行社会责任的若干意见》《关于持永久居留身份证外籍高层次人才创办科技型企业试行办法》《浦东新区告知承诺审批与信用监管联动实施办法(试行)》，浦东新区人大常委会也发布了《关于进一步优化营商环境探索“一业一证”改革的决定》等等。这些文件均带有鲜明的改革创新、制度创新的元素。

深圳与浦东的区别仅在于：深圳是自我授权突破的，而浦东新区是国务院授权后才突破的。

三、海南自贸港和浦东新区授权立法的相关法理分析

（一）关于改革授权与立法授权

党的十八届四中全会《决定》中对改革与法治的关系作了明确阐述，可以概括为“重大改革于法有据；先行先试依法授权”，标志着我们要从“自费改革”转向“授权改革”。这也就意味着我们要在某一领域或者某一地区进行改革的“先行先试”，必须要得到国家（包括党中央、国务院、全国人大及其常委会、中央全面深化改革委员会）的授权。授权改革多是通过制定改革类公共政策（载体为规范性文件）来实现，其内容可以暂时脱离法制框架，所以制度创新的空间很大。党的二十届三中全会《决定》对改革与法治的关系也提出了新要求：坚持以制度建设为主线，加强顶层设计、总体谋划、破立并举、先立后破，筑牢根本宗旨制度，完善基本制度，创新重要制度；做到改革和法治相统一，重大改革于法有据、及时把改革成果上升为法律制度。其核心内涵是：各领域的改革要依托法治的保障，法治要依靠改革予以完善，包括立法、行政执法、司法、社会治理、涉外法治等领域的改革。

改革授权的载体是改革类公共政策。公共政策是现代国家最为重要的治理工具，国家治理诸多方面的重大问题都可在公共政策相关分析中得到反映，其在某些领域的制度补偿功能则使其获得了更为重要的治理潜力。世界各国的历史实践表明，除了法律规范外，公共政策已成为调控市场经济和社会发展不可或缺的一个重要方面和关键因素，而且社会经济发展程度愈高，国家宏观调控的重要性愈明显，公共政策的作用和影响就愈大。美国法理学家博登海默指出：“公共政策这一术语，主要是指尚未被整合进法律中的政府政策和惯例。”可见，公共政策是制度供给的重要组成部分，其不仅符合时代要求，而且往往是时代的先导，能起到补救立法滞后性的作用。就性质而言，公共政策是一种政治决策，而不是法律规范。改革类公共政策具有创新性特点，其规范领域既包括制定国家或者一个行政区域的经济体制改革、行政管理体制改革、财政体制改革等重大政策层面，又包括高速公路节假日免费政策等微观层面。需要指出的是，改革类公共政策在法治的大背景下，仍需要以必要的授权为前提。

（二）关于经济特区立法变通权

授权立法根据授权目的的不同可以分为三类：一类是普遍授权立法，即对面上立法条件不够成熟的事项，通过授权立法进行先行先试；一类是特别授权立法，即授权特定区域对国家的法律、行政法规等作变通规定；还有一类是法条专项授权立法，即对上位法的某项制度作出具体的细化和补充规定。对于经济特区的授权立法，属于第二类，即特别授权立法。最早的经济特区立法权都是全国人大常委会专门作出授权决定的。《立法法》颁布之后，特别授权立法表现为《立法法》第16条中明确，全国人大及其常委会可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。

从性质上看，浦东新区法规无疑属于经济特区类的特别授权立法。正如前述，《浦东引领区意见》明确，浦东新区法规的立法“比照经济特区法规”，因此可视为其与经济特区法规具有同等地位，成为我国立法体制中的特殊地方立法类型。

从权限上看，浦东新区法规立法权限可能涉及国家事权，亦即《立法法》第11条规定的法律保留事项。其总体定位应为在法律框架内，在不与法律、行政法规相抵触的前提下，适度突破地方性法规的立法权限，但需要接受全国人大的备案审查；特别是涉及国家保留事权的关键制度举措，需要事先向全国人大常委会专门委员会和法工委请示，征得其同意。

（三）关于管理措施与创制类规范性文件

《浦东引领区意见》明确，对暂无法律法规或明确规定的领域，支持浦东先行制定相关管理措施，按程序报备实施，探索形成的好经验好做法适时以法规规章等形式固化下来。由于浦东新区管理措施属于党中央国务院授权的先行先试范畴，因此从整个法律体系的纵向位阶来看，管理措施应定位为一种特殊类型的规范性文件，即创制类规范性文件。这是一种新的行政规范性文件的形式。

实践中达成的共识是，行政规范性文件以对法律、法规、规章实施性的细化为目标，其备案审查的标准是：不增设行政相对人的义务，不减损行政相对人的权利。而改革类规范性文件与实施类规范性文件是有明显差异的：一是，实施类规范性文件不得增设行政相对人的义务，不得减损行政相对人的权利；而改革类规范性文件则可以创设权利和义务。二是改革类规范性文件的制定程序并不适用《立法法》，而是适用《重大行政决策程序暂行条例》（中华人民共和国国务院令第713号）。三是，两者都需要接受备案审查，但改革类规范性文件备案审查的内容和要求应当与实施性规范性文件有明显差别。

从权限上看，管理措施立法空间小于改革授权的空间，但大于经济特区法规的立法空间。改革授权意味着可以对现有的制度进行变通改变，实现改革创新；经济特区法规只能在现有法律框架内作适当变通；而管理措施则是法律、行政法规尚未作出规定的领域进行制度创新，先行先试，这也意味着不能对现有制度进行改革突破，但可以创新制度，因而理论上其制度设计空间比经济特区法规更大。实践中存在的争议是，管理措施是否具有立法变通权？有观点认为，管理措施只有创新权，没有变通权。笔者经研究认为，《浦东引领区意见》明确在没有法律法规和明确规定的领域，可以先行制定管理措施。据此，相对于国家层面而言，管理措施确实没有立法变通权；但相对于地方性法规和政府规章层面，可以通过制定管理措施来变通地方性法规和政府规章的规定，进行先行先试。从这个意义上讲，管理措施在一定程度上拥有立法变通权。

四、相关思考与建议

（一）用好经济特区的立法变通权

从某种角度讲，立法授权后的海南经济特区和浦东新区可以视为“法治特区”，因为其立法变通权已经超越了地方立法权限，我们要用好这一经济特区的立法变通权，更好地回应时代问题，助力高质量改革开放。

（二）用好改革类公共政策的先行先试权

海南省和上海浦东新区要继续用好海南自由贸易港和临港新片区改革授权的独特资源，破解改革创新中面临的制度障碍，因为改革授权的先行先试性质决定了其制度改革创新的空间比经济特区和浦东新区法规更大，尤其要用好海南自贸港和浦东新区临港新片区授权改革的特有政策空间，继续高举改革开放的大旗，真正成为高质量发展的引领区。

（三）用好创制性规范性文件的制度创新空间

管理措施作为浦东新区特有的制度设定权，即创制类规范性文件的制定权，这在原有的行政法学体系中并不存在，理论界和实务界仍然没有达成共识，因此，需要理性慎重对待，但不能因此而退缩。这项制度与浦东新区高水平改革开放打造社会主义现代化建设引领区的目标是最相适应的，也是最为必要的。浦东新区应当积极争取包括市人大、市政府相关部门和全国人大法工委的理解和支持，用好这一先行先试的权力。只要国家层面尚未立法的领域，都可以通过管理措施进行探索实践，固化实践中的成功经验和有效措施，发挥为浦东新区法规乃至包括海南经济特区立法在内的其他相关立法提供制度供给的蓄水池功能，为全国贡献制度经验。

（四）注重各类立法授权的协同与衔接

海南和浦东新区都具有多层次的地方立法权，都涉及改革授权和经济特区立法变通权。如上海市人大常委会《保障决定》中重申：市、浦东新区各有关部门应当贯彻落实本决定和《关于促进和保障浦东新区综合配套改革试点工作的决定》《关于促进和保障浦东新区改革开放再出发实现新时代高质量发展的决定》，加强统筹衔接，着力推进制度型开放，放大改革综合效应，形成浦东新区高水平改革开放法治保障的整体合力。这意味着，在浦东新区改革授权的探索与浦东新区法规、管理措施是一个相互衔接的有机整体。在海南，同样面临如何协同用好地方性法规、经济特区变通立法权和自贸港法规的改革授权的选择问题。因此，面对一项制度创新或立法规制，可以选择经济特区法规；也可以根据实践需要，选择在海南自由贸易港、临港新片区先行进行改革试点，待条件成熟了再行制定经济特区法规或者地方性法规。究竟采用哪种立法方式，需要根据各类立法方式的特点，结合实践需要，通过专业论证后决定。

编辑、排版：张嘉颖

审核：凌维慈







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